Recomendaciones en caso de que sea llamado como testigo en un proceso médico legal

En los procesos de responsabilidad médica, las partes tienen la facultad de acreditar los hechos debatidos mediante los diferentes medios probatorios, con la finalidad de convencer al juzgador acerca de las situaciones reales que se encuentran en disputa.

Como medios de pruebas contemplados en el ordenamiento jurídico están, entre otros, los siguientes:

• Testigo. La Corte Suprema de Justicia lo ha definido como “un tercero ajeno a la controversia, quien declara sobre algo que ha percibido directamente por cualquiera de sus órganos de los sentidos. El testigo da fe sobre las circunstancias de tiempo, modo, lugar, persona, objeto o causa que le constan porque las presenció; de ahí que cumple la función trascendental e irremplazable de llevar al proceso información sobre la ocurrencia de los hechos que interesan al litigio”. (1)

• Testigo técnico. En igual sentido, la Corte señaló que“en nuestro ordenamiento procesal es aquella persona que, además de haber presenciado los hechos, posee especiales conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre ellos […], cuyos conceptos y juicios de valor limitados al área de su saber aportan al proceso información calificada y valiosa sobre la ocurrencia de los hechos concretos que se debaten”. (1)

El testigo técnico es un medio de prueba importante en los procesos judiciales donde se debate una responsabilidad médica, especialmente en los que se desarrollan dentro de la jurisdicción civil y contencioso administrativa; en ambos procesos la parte demandante pretende el mismo fin, el cual no es otro que recibir una reparación de contenido económico, pero las dos jurisdicciones se diferencian básicamente en la calidad de las personas que juzgan, pues en la primera se debaten procesos donde se vean involucrados particulares o personas de derecho privado, mientras que en la segunda se deciden las controversias que existan entre particulares o personas de derecho privado con personas de derecho público (entidades estatales) o entre personas ambas de derecho público.

Tanto en los procesos civiles como en los contenciosos administrativos, cualquier profesional, tecnólogo o técnico que preste servicios de salud, puede ser citado en calidad de testigo causal y/o técnico, mediante citación escrita emitida directamente por el Juzgado y enviada a la dirección física y/o electrónica que se haya informado bien sea en la demanda o en las contestaciones de la demanda que presentaron los demandados (esto depende de quien haya solicitado el testimonio). Por otro lado, los apoderados de las partes (demandante y/o demandado) deberán asegurar la comparecencia de los testigos al proceso, pues recordemos que son ellos quienes se encuentran interesados en demostrar los hechos objeto de litigio con las pruebas que se presenten, motivo por el cual los pueden citar de manera física y/o por medio de llamadas telefónicas, mensajes de correo electrónico o mediante un sistema de datos.

Es importante precisar que la inasistencia del testigo a la audiencia podría tener consecuencias negativas para el proceso o para el profesional de la salud, las cuales se encuentran consagradas en el artículo 218 del Código General del Proceso, el cual afirma que en caso de que el testigo desatienda la citación se procederá así:

1. Sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez, se prescindirá del testimonio de quien no comparezca.

2. Si el interesado lo solicita y el testigo se encuentra en el municipio, el juez podrá ordenar a la policía la conducción del testigo a la audiencia si fuere factible. Esta conducción también podrá adoptarse oficiosamente por el juez cuando lo considere conveniente.

3. Si no pudiere convocarse al testigo para la misma audiencia, y se considere fundamental su declaración, el juez suspenderá la audiencia y ordenará su citación.

Al testigo que no comparezca a la audiencia y no presente causa justificativa de su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, se le impondrá multa de dos (2) a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv). (1)

Teniendo en cuenta lo anterior, se sugiere que en caso de que el testigo no pueda asistir a la audiencia por temas de agenda, urgencia y/o justas causas, se presente una excusa ante el Juzgado, para evitar las sanciones contempladas en la ley.

El rol de testigo dentro de un proceso judicial resulta necesario para el buen desarrollo probatorio de un caso en el cual se estudia una eventual responsabilidad médica, ya sea testigo técnico o causal, al aportar conocimientos indispensables para que los operadores judiciales, sin idoneidad en temas de salud, logren comprender y analizar lo acaecido, en conjunto con las otras pruebas presentadas durante el debate probatorio, para luego en sentencia determinar si la conducta del profesional estuvo apegada a la lex artis o si por el contrario la misma fue inadecuada y los perjuicios ocasionados a los pacientes y/o sus familiares deben ser indemnizados económicamente.

Con las anteriores consideraciones se presentan las siguientes recomendaciones para todas aquellas personas que hacen parte del talento humano en salud, y que en algún momento de su ejercicio profesional deberán asumir tan importante rol, para el cual tendrán que prepararse de manera adecuada para enfrentar el interrogatorio que se les formulará por el Juez y por las partes.

1. Póngase en los zapatos del otro: Es conocido que la dinámica de un proceso judicial siempre genera un escenario de molestia para el talento humano en salud y que prefieren evitarlo a como dé lugar.

No obstante, se debe ser empáticos, solidarios y ponerse por un momento en los zapatos de aquella persona que está siendo demandada y/o investigada, y reflexionar si a en esa misma situación le gustaría contar con el apoyo de un colega para demostrar la ausencia de la responsabilidad que le pretenden enrostrar, o si por el contrario se sentirían tristes en caso de saber que ninguno de sus colegas decidió asumir el rol de testigo simplemente por no verse sometido al estrés de la audiencia.

Así las cosas, cuando se reciba una solicitud para ser testigo, es bueno pensar que cualquier persona que haga parte del talento humano en salud en Colombia puede ser demandada y únicamente se necesita que el paciente y/o sus familiares le otorguen poder a un abogado, sin importar si el caso objeto de litigio tiene un sustento científico-técnico, toda vez que, por orden Constitucional, el acceso a la justicia no se puede limitar.

• Solicite y consulte la información adecuada y necesaria: Una vez decida ser testigo, bien sea porque presenció total o parcialmente los hechos objeto de debate, o porque sus conocimientos de experto le permiten ser testigo técnico, debe solicitar y revisar de manera detallada los documentos necesarios para estudiar adecuadamente el caso desde el primer momento.

La historia clínica y sus anexos son los documentos esenciales que se deben estudiar, independientemente si es testigo causal (aquel que presenció los hechos) o testigo técnico (el que tiene conocimiento específico en una materia), toda vez que no debe olvidar que con base en la historia clínica y sus anexos se debe demostrar al Juez que el profesional y/o la institución a la que se está reprochando actuó de manera adecuada.

Es importante señalar que los testigos, en caso que sean prueba de la parte demandada (IPS, ESE y/o talento humano en salud), deberán solicitar a los abogados que los contacten o directamente a la entidad que se facilite la historia clínica con antelación a la audiencia para revisarla, pues como se ha venido señalando es menester que los testigos conozcan de manera clara el caso.

En caso que el testigo no logre conocer con antelación la historia clínica, al momento de su presentación deberá indicar tal situación al Juzgado, para que se permita revisar cuál fue su atención al paciente y poder brindar la declaración de manera adecuada y únicamente basado en sus registros.

De igual forma, es importante resaltar que el testigo siempre debe estar preparado, pues no olvide que tanto el Juez como los apoderados de las partes, tienen la facultad para formular las preguntas que consideren necesarias para establecer la realidad de lo sucedido. En consecuencia, si el testigo no se encuentra preparado adecuadamente, los efectos del testimonio se mermarán e inclusive hay casos donde es tan evidente la falta de conocimiento del caso por parte del testigo que el Juez al momento de emitir la Sentencia no le presta atención alguna.

• Déjese asesorar por el profesional del derecho: Es evidente que ante el desconocimiento de las dinámicas de las audiencias judiciales, los testigos deben ser asesorados por el abogado que lo solicite como prueba y lo cite a la audiencia.

La asesoría jurídica resulta completamente necesaria para aspectos logísticos y de capacitación en la dinámica de la diligencia judicial, para enfrentar los diferentes interrogatorios y tipos de preguntas, tanto del Juez como de las partes que pueden formular preguntas abiertas y asertivas (si o no) y que, en caso de no entender una pregunta puede solicitar que la misma sea repetida y no debe contestar a la ligera.

Claramente, la asesoría de un abogado no es para sugerir respuestas específicas a los testigos, pues recuerde que aquel que asume el rol de testigo debe ser imparcial y su declaración debe ser libre y espontánea, máxime cuando el Juez al momento de iniciar la diligencia toma juramento al testigo y le advierte que en caso de brindar un falso testimonio puede ser investigado penalmente. Por tanto, si el testigo considera que las recomendaciones brindadas por el apoderado no son adecuadas para el curso del caso y/o son ajenas a la realidad, podrá abstenerse de ponerlas en práctica.

En el caso de que el profesional de la salud sea afiliado al Fepasde, podrá solicitar una asesoría jurídica, con el fin que un profesional del derecho le explique todo lo relacionado con la dinámica de la audiencia, la forma de abordar las preguntas, le indique si existe algún posible riesgo jurídico en su atención, solicite asesoría médica especializada si se requiere, responder dudas o inquietudes y además dar recomendaciones específicas que puedan ser útiles para la diligencia judicial.

4. Piense para hablar, no hable para pensar: Es fundamental señalar que las respuestas que brinde el testigo las va a tener en cuenta el Juez como un elemento probatorio para emitir el fallo correspondiente, pero también que pueden ser tomadas en su contra en procesos posteriores.

Ejemplo de lo anterior es: cuando en un proceso que se desarrolle en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo donde en un primer escenario se demanda a la entidad pública y sale condenada mediante una decisión judicial, la ESE debe repetir en contra del talento humano en salud que brindó la atención al paciente y por la cual se decidió condenar vía judicial a la entidad pública.

El profesional que sea citado como testigo en el primer proceso (donde solamente es demandada la ESE) debe ser muy cuidadoso con sus respuestas, pues si en las mismas se logra evidenciar la existencia de algunas falencias que van en contravía de la lex artis y buenas prácticas médicas, y dichas declaraciones son tenidas en cuenta por el juez, posteriormente el mismo profesional dentro del proceso en el cual sea demandado por la entidad pública no puede cambiar su versión de atención, y por ende sería una prueba completamente desfavorable.

Es importante resaltar que cuando el mismo profesional brinde testimonio y/o versión en más de un proceso (ejemplo: civil y ético) su versión debe ser la misma, teniendo en cuenta que si existe contradicción entre ambas declaraciones, el juez y/o magistrado que valore el testimonio que se brinde con posterioridad al primer proceso, podrá dejar sin efecto la misma, si la versión fue cambiada parcial o totalmente, y puede tomarse como un indicio en contra.

De igual forma, el testigo debe ser muy cuidadoso al brindar su respuesta, pues si un Juez de la República infiere de la declaración de un profesional de la salud una posible infracción a la ley de ética que rija el ejercicio de su profesión o la posible estructuración de un delito, este podrá solicitar de manera oficiosa al Tribunal de Ética correspondiente o a la Fiscalía General de la Nación investigar la actuación de dicho profesional, sin que medie queja o denuncia por parte del paciente y/o sus familiares.

Tal como se señaló líneas antes, en la medida de lo posible los testigos deberán basar su declaración en sus actuaciones puntuales; en particular los registros en la historia clínica, la prueba documental fundamental para poner de presente al juzgador que todo se hizo en debida forma, acorde con los preceptos de la lex artis.

El juez o alguno de los apoderados pueden indagar sobre la actuación de otros profesionales, caso en el cual es indispensable que el testigo tenga claro que no debe realizar comentarios desfavorables acerca de las atenciones y actuaciones brindadas por otros profesionales de la salud, así no esté de acuerdo con las mismas y/o tenga criterio diferente, pues recuerde que su función no es calificar la atención de otro, sino sustentar la suya y evidenciar que fue adecuada para el manejo del paciente; por otra parte, cuando sea pertinente, el testigo debe aclarar que no tiene la misma especialidad y por tanto no cuenta con los conocimientos técnicos para señalar si dicha actuación fue adecuada o no y en caso de ser par del investigado podrá indicar que desconoce las condiciones de tiempo, modo y lugar en la que se habría desarrollado dicha atención.

En el caso de que el testigo no entienda la pregunta formulada por el juez y/o los abogados de las partes, podrá solicitar que la misma sea reformulada con el fin de lograr su comprensión total y evitar incurrir en errores que puedan tonarse desafortunados para el curso adecuado del proceso.

La recomendación final es que el testigo tome un tiempo prudencial para pensar antes de responder las preguntas que le hagan el juez o las partes. Cuando las preguntas estén siendo formuladas por uno de los abogados, el otro profesional del derecho podrá objetar la pregunta para que la misma sea retirada o reformulada y en el caso de las preguntas del juez, que no pueden ser objetadas, el testigo podrá solicitarle que la formule nuevamente, si no la comprende claramente.

5. Responda únicamente lo que le preguntan: Como bien lo dijo Baltasar Gracián “lo bueno, si breve, dos veces bueno”.Es necesario resaltar a los testigos que las respuestas que brinden en una audiencia judicial, y en general en cualquier diligencia donde se investigue una conducta, deben limitarse al aspecto específico que se indaga, por lo que se recomienda que sean breves y precisas.

Al ampliar las respuestas más allá de lo que se pregunta, se corren riesgos porque el testigo puede entrar en contradicciones, o dar información sobre aspectos que no han sido planteados en el proceso, en particular presuntas falencias de atención, abriendo puertas de entrada para que sean explotados por el abogado de la parte contraria, o que el juez pueda preguntar al respecto.

6. Responda con claridad y explique de manera sencilla la terminología técnica: El testigo debe tener en cuenta que las partes y en especial el juez que emitirá la sentencia no tienen formación en carreras relacionadas con el sector salud.

Por lo anterior, es conveniente que el testigo explique de la manera más clara y sencilla los conceptos técnicos que necesariamente debe utilizar en sus respuestas, mediante ejemplos comunes, que faciliten al Juez y a las partes captar de manera adecuada la idea que quiere transmitir el testigo, lo cual resulta completamente favorable para el caso objeto de estudio.

Por último, es importante resaltar que, si el testigo lo considera necesario, puede emplear imágenes, videos, diapositivas o aportar literatura en idioma español, con el fin de dar mayor ilustración a la audiencia, contando con la venia del juez, pues nuestra legislación permite que el testigo utilice dichas herramientas.

Agradecimientos a Gloria M. Jiménez, Jefe AME.

Referencia

1. Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC9193-2017 del 28 de junio de 2017. Radicación n.º 11001-31-03-039-2011-00108-01. Magistrado ponente Ariel Salazar Ramírez [internet]. 2017 [citado: 2022 may. 5]. Disponible en: https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2019/10/SC9193-2017-2011-00108-01_2-11.docx