ISSN-e: 2745-1380

Consentimiento informado en menores de edad y personas con discapacidad ¿Cómo abordarlo?

Néstor Eduardo Gómez,

Abogado. Magister en responsabilidad contractual, extracontractual y del Estado y especialista en economía.

El consentimiento informado corresponde esencialmente a un proceso de intercambio de información entre profesionales y pacientes mediante el cual el paciente consolida la voluntad cualificada de someterse a un determinado procedimiento, intervención o tratamiento que se le ha indicado como idóneo para atender su condición clínica, en cualquier fase de la atención.

En ese orden de ideas, todo proceso de consentimiento informado deberá anticipar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿Quién informa?, ¿a quién se informa?, ¿qué se informa?, ¿cómo se informa?, ¿cuándo se informa?, ¿dónde se registra?

De todas las preguntas asociadas a la estructuración del proceso de consentimiento informado, tal vez hay una de ellas que parece la de más fácil resolución en la medida en que cuando se interroga a quién debe informarse, nadie, en principio, dudaría de que el destinatario de la información es, y debe ser, el paciente, pues es quien detenta la potestad singular de tomar decisiones acerca de su salud o su vida.

No obstante, la aparente simplicidad de la pregunta y su respuesta, esta se torna compleja cuando el paciente es un menor de edad, o es una persona en condición de discapacidad; en estos casos habrá que tenerse en cuenta las habilidades y competencias con las que cuenta cada paciente para ajustar el proceso de modo que se garantice el ejercicio de su autonomía.

Capacidad y autonomía: ejes en la toma de decisiones del paciente

En este punto hay que considerar los conceptos de capacidad y autonomía para poder determinar el alcance del proceso de información que se debe surtir en el marco de la atención en salud.

Por un lado, la capacidad puede dividirse en capacidad de goce y en capacidad de ejercicio, correspondiendo la primera a un atributo de la personalidad que denota la aptitud general de ser titular de derechos y obligaciones y la segunda, a la potestad que se detenta para hacer valer por su cuenta y con efectos jurídicos los derechos y obligaciones de los que se es titular sin necesidad de intervención o autorización de terceros.

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En ese sentido, hay que aclarar que todas las personas contamos con capacidad de goce; esto es, se nos reconoce la aptitud de ser titulares de derechos y obligaciones con independencia de la voluntad reflexiva con que se cuente, pero no a todos se les reconoce la capacidad de ejercicio en la medida en que en ciertas circunstancias las decisiones que se toman no están llamadas a producir efectos jurídicos o los producen con ciertas limitaciones que el propio ordenamiento jurídico prevé. A estas personas el ordenamiento jurídico los denomina absolutamente incapaces y relativamente incapaces.

Sobre lo anterior, es importante aclarar que en nuestro país, luego de la expedición de la Ley 1996 de 2019, solo son considerados absolutamente incapaces los impúberes y relativamente incapaces los menores adultos, por lo que se debe precisar desde ya que las personas en condición de discapacidad no son considerados incapaces, desapareciendo lo que antes de la expedición de la norma se conocía como incapacidad por discapacidad.

Por otro lado, se encuentra el concepto de autonomía que alberga la noción acerca de la posibilidad con la que cuenta una persona para autogobernarse de acuerdo con sus propias convicciones; esto es, la posibilidad de dictarse sus propias decisiones apelando a la comprensión que se tiene del mundo y sus matices.

Esta noción claramente se diferencia del aludido concepto sobre la capacidad de ejercicio, pues este corresponde a la potestad que reconoce el ordenamiento para que las decisiones tomadas surtan efectos, y la autonomía corresponde a la posibilidad de tomar una decisión sometido al imperio de la voluntad reflexiva de quien decide. Por lo anterior, ha resaltado la Corte Constitucional que una persona puede ser capaz, pero no ser autónoma, y una persona puede llegar a ser autónoma, aunque sea absoluta o relativamente incapaz.

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Si una persona mayor de edad, a quien se reconoce como absolutamente capaz, sufre un accidente mientras practica un deporte y queda en estado de inconciencia temporal, esa persona en ese momento detentará capacidad, pero no autonomía, en la medida en que, por el momento, no cuenta con las competencias para tomar una decisión sometido a la reflexiva consideración de sus opciones.

Por el contrario, un menor de edad a quien la ley reconoce como absoluta o relativamente incapaz, puede contar, en el marco de lo que la corte reconoce como capacidades evolutivas, con las habilidades y competencias para tomar una decisión consciente y reflexiva, y, por lo tanto, debería ser considerado como una persona autónoma, aunque incapaz, y en ese orden, susceptible de tomar de una decisión acerca de su salud o su vida.

Por lo anterior, se ha insistido con el tiempo que la complejidad de las decisiones en el marco de la atención en salud está asociada más a la autonomía que a la capacidad, pues lo que habrá de valorar el talento humano en salud en el abordaje del consentimiento informado es si la persona menor de edad o en condición de discapacidad puede consolidar una voluntad reflexiva sustentada en la información recibida para tomar una decisión consciente, y no tanto, si es jurídicamente capaz.

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