La Ley 2316 de 2023 tuvo como finalidad responder a la problemática desatada por el uso de biopolímeros en el cuerpo humano, y para ello, esta legislación tiene como elemento central la creación de un delito que pretende castigar este tipo de conductas; sin embargo, la norma quiso ir más allá y por esto consagró una serie medidas de prevención y tratamiento de los daños en la salud ocasionados por estas prácticas.
Dentro de las medidas preventivas se encuentra la orden al Ministerio de Salud y Protección Social de expedir, a través del Invima, un listado que contenga las sustancias modelantes permitidas, lo cual significó un gran avance en la política de salud pública pues se trata de un parámetro que otorga seguridad, no solo a los pacientes que resuelven someterse a tratamientos estéticos con sustancias modelantes, sino también a los profesionales relacionados con estas prácticas.
Otra medida, que quiso igualmente cumplir con una función preventiva fue la de ordenar, también al Ministerio de Salud, publicar “…un listado de las instituciones y profesionales habilitados para la realización de procedimientos estéticos que permita establecer, entre otros, su identificación, permisos de funcionamiento, procedimientos habilitados y sanciones penales por ejercicio inadecuado de la profesión debidamente ejecutoriadas impuestas en el marco del proceso disciplinario ético-profesional. La consulta del listado será gratuita y en línea”.
Esta última orden que hemos relacionado de manera textual, ha desatado una serie de interrogantes que atañen de manera directa a la práctica del talento humano en salud (THS), en especial aquél que se dedica a tratamientos estéticos. Podría decirse que estos interrogantes se sintetizan así:
¿Esta norma regula las competencias del THS? Y más concretamente, ¿el listado que actualmente tiene publicado el Ministerio de Salud, en virtud de esta orden, se refiere al THS competente para la realización de procedimientos estéticos?
La respuesta a esta pregunta es negativa y esto puede extraerse, de un modo simple y pragmático, con la simple consulta actual dell listado que ya publicó el Ministerio de Salud en cumplimiento de esa orden, pues allí, lo primero que hace esa cartera es indicar lo siguiente: “Este listado no certifica la competencia del Talento Humano aquí relacionado dado que las competencias se encuentran definidas en el programa académico aprobado por el Ministerio de Educación Nacional “1.
A pesar de la claridad en las afirmaciones del Ministerio de Salud en su listado, vale la pena examinar de dónde se extrae esta expresión, y para ello debemos decir, que un análisis integral del marco normativo actual sobre las competencias del THS es el que nos permite insistir en la respuesta negativa a nuestro cuestionamiento, o si se quiere, para mejor comprensión, afirmar que esta norma no define las competencias que debe tener el THS para los tratamientos estéticos, y por tanto el listado publicado por el Ministerio de Salud tampoco enlista a los profesionales con dichas competencias.
Lo anterior por las siguientes razones:
1.- La Ley 2316 de 2023, como bien lo dice su artículo primero, crea un delito relacionado con lesiones personales con sustancias no permitidas, regula el uso, comercialización y aplicación de algunas sustancias modelantes y establece medidas a favor de las víctimas, promoviendo estrategias preventivas en la materia. Es decir, el objetivo de esta ley se encuentra muy bien centrado, valga reiterarlo, en la regulación del uso de sustancias modelantes permitidas.
2.- Cuando la norma utiliza la expresión “…instituciones y profesionales habilitados para la realización de procedimientos estéticos…” por principio de unidad de materia debe referirse a tratamientos estéticos en los cuales se utilicen sustancias modelantes pues es una expresión que debe interpretarse dentro del contexto normativo en el cual se encuentra y, como ya se ha insistido, la ley 2316 de 2023 tiene como objetivo regular el uso de sustancias modelantes y no la multiplicidad de tratamientos estéticos que hoy conocemos.
3.- Aunque no es clara la utilización del término “habilitados” dentro de la norma que se viene citando cuando indica “…instituciones y profesionales habilitados para la realización de procedimientos estéticos…”, sabemos que dentro del lenguaje de la prestación de servicios de salud, esta expresión hace parte del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud, y más concretamente, a la Resolución 3100 de 2019 que establece los requisitos para que los prestadores de servicios de salud y profesionales independientes, puedan ofertar servicios de salud y no a las competencias del THS.
Esta conclusión se extrae del objetivo que la misma Resolución 3100 de 2019 trae y de su parte introductoria: “Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto definir los procedimientos y las condiciones de inscripción de los prestadores de servicios de salud y de habilitación de los servicios de salud, así como adoptar, en el anexo técnico, el Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud el cual hace parte integral del presente acto administrativo”, así mismo, en su introducción se cita: “El Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de Servicios de Salud es el instrumento que contiene las condiciones, estándares y criterios mínimos requeridos para ofertar y prestar servicios de salud en Colombia en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El prestador de servicios de salud que habilite servicios de salud debe cumplir los requisitos mínimos que brinden seguridad a los usuarios en el proceso de atención en salud”.
Ahora, no se puede perder de vista que, dentro de esos estándares mínimos a los que se refiere la Resolución 3100, se encuentra el de talento humano, que por supuesto debe ser acatado por los prestadores de servicios de salud, so pena de una sanción cuya competencia corresponde a las entidades territoriales de salud en sus funciones de inspección y vigilancia, pero aún más importante, so pena de brindar servicios de salud fuera del marco de seguridad; sin embargo, siempre que la Resolución 3100 se refiere a este estándar, parte de la base de que se trata personal autorizado por las normas para ejercer la profesión u ocupación, es decir, la misma Resolución indica que es otro el marco normativo el que define los requisitos y competencias de ejercicio de las profesiones, ocupaciones o especialidades del THS2.
De hecho, las Altas Cortes, entre ellas el Consejo de Estado y Corte Constitucional han establecido que la finalidad de este tipo de normas de carácter administrativo, es crear escenarios que permitan inspeccionar y vigilar el ejercicio de competencias académicas, previamente definidas por otras normas, más exactamente, las emitidas por el órgano legislativo:
“Por su parte, la Corte Constitucional ha distinguido entre la exigencia de títulos de idoneidad y la inspección y vigilancia, indicando “(…) ¿qué relación concreta existe entre la exigencia de títulos de idoneidad y la inspección y vigilancia que es la obligación de las autoridades competentes? Sencillamente, que la primera hace posible, o al menos facilita, la segunda. En principio, el universo de quienes pueden ejercer la profesión, queda limitado a quienes posean el título de idoneidad, a los demás les está vedado tal ejercicio. Y la inspección y vigilancia con relación a ellos se limita, como es obvio, a impedirlo. En consecuencia, la inspección y vigilancia se realiza plenamente sobre quienes ejercen la profesión. Recuérdese la expresión de la Constitución “…inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones.” […]” (Negrilla original del texto y subrayado por la Sala).
En similares términos esta Sección ha señalado: “compete al legislador de manera privativa la facultad de exigir títulos de idoneidad para poder ejercer la medicina dada la responsabilidad social que ello implica, mientras a la autoridad administrativa le corresponde la inspección y vigilancia del ejercicio de la profesión médica”3.
En consecuencia, la actividad de verificación de estándares de habilitación realizada a los prestadores de salud por cuenta de la Resolución 3100 de 2019, es una actividad íntimamente ligada a la regulación de servicios de salud en su atributo de calidad bajo el cual se verifica, entre otros, el estándar de talento humano en los servicios ofertados, pero en sí misma, no regula las competencias del THS, más bien, se basa en las normas que si las regulan para hacer efectivas sus funciones de inspección y vigilancia.
4.- Si la comprensión del término “habilitados” fuera en su sentido amplio, es decir, aquella condición de tener la habilidad o aptitud para determinado procedimiento, en todo caso la respuesta sigue siendo negativa y la razón principal, es que la Ley que sí regula lo referente a las competencias del THS que es la Ley 1164 de 2007 cuyo objetivo es: “…establecer las disposiciones relacionadas con los procesos de planeación, formación, vigilancia y control del ejercicio, desempeño y ética del Talento Humano del área de la salud”4 , y que concretamente en su artículo 18 establece:
“Artículo 18. Requisitos para el ejercicio de las profesiones y ocupaciones del área de la salud. Las profesiones y ocupaciones del área de la salud se entienden reguladas a partir de la presente ley, por tanto, el ejercicio de las mismas requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Acreditar una de las siguientes condiciones académicas:
a) Título otorgado por una institución de educación superior legalmente reconocida, para el personal en salud con formación en educación superior (técnico, tecnólogo, profesional, especialización, magíster, doctorado), en los términos señalados en la Ley 30 de 1992, o la norma que la modifique adicione o sustituya.
b) Certificado otorgado por una institución de educación no formal, legalmente reconocida, para el personal auxiliar en el área de la salud, en los términos establecidos en la Ley 115 de 1994 y sus reglamentarios.
c) Convalidación en el caso de títulos o certificados obtenidos en el extranjero de acuerdo a las normas vigentes. Cuando existan convenios o tratados internacionales sobre reciprocidad de estudios, la convalidación se acogerá a lo estipulado en estos”.
De acuerdo a lo anterior, es ésta la norma que regula las competencias del THS en general y, por supuesto, las de aquél que se dedica a la realización de procedimientos estéticos usando sustancias modelantes.
En consecuencia, el hecho de que la Ley 2316 de 2023, no regule las competencias del THS que realizan procedimientos estéticos, no quiere decir que nuestro país esa actividad no esté reglamentada pues, se insiste, dicha reglamentación se encuentra dada en la Ley 1164 de 2007.
De hecho, mi experiencia en procesos sancionatorios de los diferentes Tribunales de Ética, me ha enseñado que el examen que éstas corporaciones realizan, de cara a las competencias y por ende la idoneidad de los profesionales, se fundamenta en esta norma y, que cuando se trata de exámenes pertinentes a la idoneidad del profesional enjuiciado en relación con los tratamientos que asume, estas autoridades son exigentes en la medida que la inobservancia a este precepto, es decir, el avocar procedimientos para los cuales no se acrediten las competencias necesarias, conlleva no solo a sanciones sino, por regla general, a la imposición de la sanción más severa dispuesta por las normas de ética como lo es la sanción suspensión en el ejercicio de la profesión.
Es así, como el Ministerio de Salud, en uso de sus competencias para actuar como segunda instancia dentro de procesos sacionatorios de ética, desplegó en una de sus decisiones las siguientes manifestaciones refiriéndose al acá citado artículo 18 de la Ley 1164 de 2007:
“De acuerdo con la anterior disposición legal, es posible afirmar que el legislador se encargó de reglamentar el ejercicio de las profesiones que forman parte del Talento Humano en Salud. En tal virtud, estableció que, para su ejercicio, es necesario cumplir con una serie de requisitos dentro de los cuales se encuentra la obtención de título otorgado por institución de educación superior legalmente reconocida. Además, esta exigencia involucra la formación en educación superior en los niveles técnico, tecnólogo, profesional, especialización, magíster y doctorado”5.
Por último, y bajo los anteriores términos cabe preguntarse. ¿A qué se refiere entonces el listado de profesionales publicado por el Ministerio de Salud? Como la misma cartera lo ha explicado en ese listado, se refiere a profesionales inscritos en el RETHUS que, por sus programas académicos, han acreditado ser profesionales de medicina o tener especialidades médicas y quirúrgicas aclarando que las competencias siempre serán las que se encuentran definidas en el programa académico aprobado por el Ministerio de Educación Nacional, en concordancia con lo establecido en la Ley 1164 de 2007.
En conclusión: Le Ley 2316 de 2023 no regula las competencias del THS que realiza procedimientos estéticos, pero, esto no quiere decir, que cualquier profesional de la salud pueda llevarlos a cabo sin la experticia necesaria pues, la Ley 1164 de 2007, impone al THS acreditar condiciones académicas y por ende competencias, para desarrollar los actos médicos que decida avocar, por tanto la falta de aplicación de estos preceptos puede conllevar a declaratorias de responsabilidad ética, penal o patrimonial.