Consentimiento informado: su inmunidad o su naufragio

El consentimiento informado es un elemento necesario, pero no suficiente, para ejercer en entornos jurídicamente seguros, pues en el ejercicio de la profesión sanitaria los riesgos tienen origen tanto en el acto profesional principal como en los deberes secundarios o conexos.

Por un lado, los abogados que queremos complejizar los asuntos sometidos a nuestra consideración hemos llegado al punto de hablar de consentimiento informado, consentimiento asistido, consentimiento conjunto o concurrente, consentimiento inferido, consentimiento sustituto y hasta de consentimiento orientado al futuro.

Por el otro lado, y probablemente como consecuencia de la inmensa carga operativa y asistencial, se encuentran los profesionales de la salud, que contrario a los abogados, han desandado un camino que simplifica cada vez más el consentimiento informado hasta convertirlo en un formato anexo de historia clínica diligenciado mecánicamente por personal, a veces, ajeno a la atención en salud.

Como es usual, el encuentro de los extremos deja abierta la consolidación de posiciones más sensatas, y si se quiere, serenas.

En ese punto, entre la complejidad y la sobresimplificación, podríamos decir que el consentimiento informado es un deber ético en cabeza del profesional titular del acto asistencial, que es fuente del riesgo ,que comprende un intercambio de información con el paciente mediante el cual se busca materializar el derecho que tiene a decidir sobre su salud o su vida como manifestación tangible de la dignidad inherente a toda interacción humana.

Y, claro, como no podía ser de otra manera, si se tiene en cuenta ese adagio tan propio de los abogados que dice que en el litigio lo que no se puede probar no existe, la norma y la prudencia imponen la necesidad de dejar un registro del proceso agotado con el paciente, tanto en el modelo de consentimiento informado como en la historia clínica.

Ahora bien, con lo que hemos dicho hasta aquí, está claro que el objetivo del consentimiento informado es garantizar, a través del suministro de información oportuna y clara, el derecho a decidir por parte del paciente, y como este es el propósito del consentimiento informado, no se le puede entonces confundir con un mecanismo de exoneración de responsabilidad, porque este no tiene tal finalidad.

Dicho lo anterior, y ante una eventual responsabilidad profesional, podríamos destacar varios escenarios:

• Inexistencia de daño a la salud, la vida o la integridad psicofísica del paciente, pero en ausencia de consentimiento informado.

En este caso es claro que no existe lesión de los derechos a la salud, la vida o la integridad, pero sí del derecho a ser informado, por tanto, habría responsabilidad.

• Daño a la salud, la vida o la integridad psicofísica producto de un riesgo inherente al procedimiento, pero en ausencia de consentimiento informado.

Este es tal vez uno de los más complejos, ya que podría existir responsabilidad en el entendido de que, aun cuando se trate de un riesgo inherente, al no haber sido informado al paciente, y por tanto siendo para él lógica y jurídicamente imposible asumirlo, será el profesional el que deberá responder por los riesgos que tenía a su cargo informar.

• Daño a la salud, la vida o la integridad psicofísica producto de un riesgo que ha sido informado y cuya concreción se explica por ser inescindible del procedimiento aun en ausencia de negligencia, imprudencia o impericia.

Aquí no puede atribuírsele responsabilidad al profesional, porque se trata de un riesgo inherente al procedimiento que se puede presentar sin que hubiera un comportamiento culposo previo o concomitante que explique su concreción, y que al haber sido previamente informado, el paciente debe asumir, entre otras razones, porque es en su favor que se ejecuta el procedimiento.

• Daño a la salud, la vida o la integridad psicofísica producto de un riesgo que ha sido informado y cuya concreción se explica por el comportamiento culposo del profesional, aun cuando se trate de un riesgo inescindible al procedimiento.

En el cuarto caso se hace evidente que el consentimiento informado no es un mecanismo de exoneración de responsabilidad. Puede atribuirse responsabilidad en la medida en que, a pesar de tratarse de un riesgo inescindible al procedimiento, su presentación se encuentra atada causalmente, no a la inherencia del riesgo, sino a un comportamiento culposo del profesional y, a pesar de haber sido informado, por serle atribuible, deberá entonces el profesional responder.

• Daño a la salud, la vida o la integridad psicofísica producto de un riesgo que solo se puede explicar por el comportamiento culposo del profesional por no ser inherente al procedimiento.

Para este caso es obvia la responsabilidad en la medida en que si se trata de un riesgo no inherente al procedimiento que solo puede entenderse sobre la base de la culpa, el profesional debe responder por tales consecuencias nocivas para el paciente.

• Daño a la salud, la vida o la integridad psicofísica producto de un riesgo extraño al procedimiento cuya concreción no se puede explicar en el comportamiento culposo del profesional y no ha sido informado.

Finalmente, en este último caso no podría deducirse responsabilidad en la medida en que se trataría de un hecho que bien puede afectar el nexo de causalidad o la imputación según el caso, y que al tratarse de un evento imprevisible en su ocurrencia e insuperable en sus efectos, diluye la responsabilidad profesional e impone su absolución. En adición a lo anterior, al ser un riesgo imprevisible no tiene el profesional la obligación de informarlo y, por tanto, tampoco cabría señalarle del incumplimiento de la obligación de informar porque en ese caso no la tiene.

Cada uno de los casos mencionados permite arribar a la conclusión de que el consentimiento informado es un elemento necesario, pero no suficiente para poder ejercer en entornos jurídicamente seguros, pues en el ejercicio de la profesión sanitaria los riesgos tienen origen tanto en el acto profesional principal como en los deberes secundarios o conexos dentro de los que se destaca el deber de información y registro.

Por último, algunas recomendaciones importantes para el manejo del consentimiento informado son:

1. Actualice periódicamente sus modelos de consentimiento informado.
2. Cree un procedimiento que, con base en una concatenación deliberada de actos a los que se asignen responsables, pueda implementar barreras que garanticen que ningún paciente sea atendido sin haber agotado el proceso de consentimiento informado.
3. Además del modelo de consentimiento informado, deje constancia en la historia clínica del agotamiento del proceso.
4. Si los modelos están en papel impreso, digitalice una copia de los consentimientos o implemente la firma electrónica o digital para su suscripción.
5. Brinde la información al paciente desde el mismo momento en que se ha definido una opción de tratamiento e inmediatamente deje el registro de ello, no espere al día del procedimiento para informar o dejar registro.