La subrogación de maternidad, ha ganado importancia global debido a los avances en técnicas de reproducción asistida y cambios en las estructuras familiares tradicionales. Este fenómeno plantea desafíos significativos en términos jurídicos, bioéticos y sociales a nivel mundial, y Colombia no es la excepción.
A nivel global, la regulación de la subrogación de maternidad varía ampliamente. En Europa, solo 18 países de la Unión Europea tenían legislación específica hasta 2013, dejando a muchos otros en un vacío legal. En Estados Unidos, la normativa varía significativamente de un Estado a otro, con algunos permitiendo acuerdos comerciales y con otros prohibiéndolos (Stark, 2012). América Latina refleja esta diversidad, en Argentina permitiendo la subrogación altruista bajo ciertas condiciones y en México mostrando variaciones en la regulación por Estados (Lamm, 2016). Esta disparidad ha generado el fenómeno de «turismo reproductivo», donde las personas viajan a países con normativas más permisivas para acceder a estos servicios (Whittaker & Speier, 2010).
En Colombia, la subrogación de maternidad carece de regulación explícita, lo que coloca al país en un vacío jurídico que genera desafíos éticos y legales. Aunque no existen estadísticas oficiales, un estudio de la Universidad del Rosario encontró 25 casos documentados entre 2014 y 2017 (Gómez et al., 2018), se sospecha que la cifra real podría ser mayor. La falta de regulación ha llevado a situaciones mediáticas notables, como el caso en 2016 de una pareja homosexual que tuvo gemelos a través de una subrogante, lo que desató un debate sobre la necesidad de regulación (El Tiempo, 2016). Otro incidente, en 2022, relacionado con el tráfico de menores derivado de subrogación ilegal, subrayó los riesgos asociados a la falta de un marco legal (El Espectador, 2022).
En este contexto, el fenómeno en Colombia es complejo y requiere un enfoque interdisciplinario que integre los aspectos legales, bioéticos y científicos. La discusión se centra en interrogantes profundos sobre la legitimidad, la ética y el impacto en la dignidad humana, protegido por la Carta Magna.
Además, esta exploración busca contribuir al debate académico y público sobre la subrogación de maternidad, ofreciendo recomendaciones fundamentadas para desarrollar un marco regulatorio adecuado que atienda la complejidad de los casos y la realidad del país. En última instancia, se enfatiza la importancia de una legislación que equilibre los derechos y proteja la dignidad humana en este campo emergente de la bioética y el derecho.
El marco legal se sustenta en las diferentes fuentes del derecho existentes, donde la Constitución de 1991 ofrece un amplio marco de derechos fundamentales aplicables a la subrogación de vientre. Proporciona protección integral para la familia, asegura la igualdad ante la ley y garantiza el derecho al libre desarrollo de la personalidad, todos relevantes para las familias que optan por la subrogación. Artículos como el 5, 13, 42 y 44 destacan derechos inalienables, protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad y la salvaguardia de los derechos de los niños.
En Colombia se han realizado varios intentos legislativos sin éxito para regular esta práctica, concretamente en los años 2003, 2009, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y el último el 063 de 2020.
La jurisprudencia, especialmente la sentencia T-968 de 2009 de la Corte Constitucional, proporciona algunas directrices en ausencia de una ley específica. Esta sentencia aclara que, aunque la subrogación no está prohibida, debe llevarse a cabo bajo condiciones estrictas para garantizar que no tenga fines lucrativos y que los ovocitos no sean aportados por la gestante. (Corte Constitucional, 2009)
La subrogación de vientre plantea numerosas preocupaciones bioéticas. Una de las más discutidas es la posible explotación de mujeres en contextos socioeconómicos vulnerables, quienes podrían ver en la subrogación una vía para paliar sus necesidades económicas. Esto suscita inquietudes sobre el principio de autonomía y el consentimiento informado, ya que la necesidad económica podría influir en sus decisiones. Además, la práctica puede llevar a la cosificación del cuerpo femenino y del niño por nacer. Existe el riesgo de que el proceso se convierta en una transacción comercial, desvirtuando principios importantes como la dignidad humana y los derechos del niño. Los derechos parentales y la filiación genética también generan debates éticos, especialmente si la subrogante desarrolla un vínculo emocional con el niño durante el embarazo.
Los avances en técnicas de reproducción asistida han hecho posible la subrogación de vientre. Estas técnicas, que incluyen la inseminación artificial, la fertilización in vitro y la Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI), permiten disociar la procreación de la genética, redefiniendo así conceptos de maternidad y paternidad.
La inseminación artificial se define como: “el depósito de espermatozoides de forma artificial en cualquier parte del aparato reproductor femenino o en el saco de Douglas con el fin de conseguir una gestación” (Bonilla-Musoles et al., 2010, p. 296).
La Fertilización In Vitro (FIV), es una técnica revolucionaria que implica la fertilización de óvulos fuera del cuerpo humano. Introducida en 1978, ha transformado las posibilidades de la subrogación, ya que permite separar la contribución genética de la gestación física. “Durante la IVF, los ovocitos maduros de los ovarios estimulados se extraen por vía transvaginal bajo guía ecográfica. A continuación, los espermatozoides y los óvulos se combinan in vitro para acelerar la fertilización” (Hoffman et al., 2012, p. 546).
La Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI), en la IICE se inyecta un solo espermatozoide en cada oocito al microscopio y los embriones resultantes se transfieren por vía transcervical al interior del útero. El advenimiento de la IICE revolucionó el tratamiento de las parejas con infecundidad por factor masculino refractaria a IIU o FIV. Chou, B., Bienstock, J.L., & Satin, A. J. (Eds.). (2021).
La subrogación desafía las concepciones tradicionales de familia y filiación, lo que podría afectar la identidad y bienestar del niño nacido bajo estos acuerdos. Es crucial asegurar que cualquier regulación tenga en cuenta el derecho del niño a conocer sus orígenes y asegurar su bienestar psicológico y social.
El acceso a las tecnologías de reproducción asistida es mayormente limitado a aquellos con recursos financieros significativos, lo que implica un desafío de equidad. La creación de estrategias para garantizar un acceso más justo puede ser vital para el desarrollo de una regulación equilibrada en Colombia.
La regulación de la maternidad subrogada, implementa una serie de recomendaciones, que de implementarse, brindarían seguridad legal de la siguiente manera:
Un marco legal comprensivo, el cual, necesita una ley específica que regule la subrogación en Colombia, basada en principios de dignidad humana, equidad y protección de todos los actores, incluyendo niños y madres gestantes.
Protección de derechos humanos, Integrar normas nacionales con tratados internacionales sobre derechos humanos podría fortalecer el marco legal y asegurarse de que se respeten los derechos de todos los individuos involucrados.
Exigencias bioéticas claras, estableciendo un código ético firme que haga frente a preocupaciones sobre la explotación, el consentimiento informado, la seguridad y el bienestar tanto de la subrogante como del niño.
Un monitoreo y evaluación constante, donde la legislación debería prever mecanismos de evaluación continua para adaptar las normas a los avances tecnológicos y éticos, asegurando que estos se utilicen de manera responsable.
En conclusión el estudio sobre la subrogación de vientre en Colombia revela un enfoque complejo que abarca aspectos legales, bioéticos, constitucionales, científicos y sociales. En Colombia, no existen normas específicas que regulen esta práctica, aunque hay un desarrollo constitucional, jurisprudencial y contractual que podría servir de base para su implementación. La Constitución de 1991 enfatiza los derechos fundamentales, la protección de la familia y el derecho a la igualdad, proporcionando un posible fundamento para regular la subrogación de maternidad. Además, el bloque de constitucionalidad incluye tratados internacionales sobre derechos humanos, reforzando la protección de los actores involucrados.
La jurisprudencia proporciona un modelo para identificar los subprocesos necesarios en la práctica de la subrogación de vientre en ausencia de una legislación específica. No obstante, estas directrices, aunque valiosas, no pueden reemplazar integralmente una legislación sobre el tema. La Corte Constitucional de Colombia ha instado al Congreso para que promulgue una ley pertinente.
Los avances en técnicas de reproducción asistida han permitido la subrogación de vientre, presentando nuevos desafíos bioéticos y jurídicos. Las nuevas teorías bioéticas y los estados biocéntricos consideran la subrogación de vientre como un aspecto desafiante de la vida moderna, destacando la posible explotación de mujeres vulnerables y rompiendo con los conceptos tradicionales del núcleo familiar. Esto ha generado intensas preocupaciones sobre cómo abordar este tema.
Un marco legal regulatorio integral es necesario para manejar las complejas situaciones bioéticas y legales que rodean la subrogación de vientre. Este marco debe equilibrar la autonomía individual, la protección de seres vulnerables, los derechos de los niños y las incertidumbres bioéticas modernas. Las futuras legislaciones deben ser lo suficientemente flexibles para adaptarse a la rápida evolución tecnológica, manteniendo principios bioéticos y jurídicos vigentes. Es esencial también fomentar un debate público que incluya a todos los actores relevantes, sus valores y principios, reflejando la sociedad colombiana.
El principal desafío para Colombia es crear y mantener un enfoque que contemple la realidad de la subrogación de maternidad, protegiendo a las personas e instituciones incluidas y abordando los aspectos sociales, políticos y económicos que esta práctica plantea. Este objetivo se puede lograr mediante un esfuerzo concertado y reflexivo para equilibrar la evolución científica, los derechos individuales y los nuevos conceptos bioéticos en este campo impredecible, sensible y litigioso.
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